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新专利法详解:第十八条【外国人和外国组织在中国申请专利的权利】
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新专利法详解:第十八条【外国人和外国组织在中国申请专利的权利】
作者:知识产权…    文章来源:专利侵权网    点击数:2511    更新时间:2010/4/29
 第十八条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。

  【解释】本条规定外国人和外国组织在我国申请专利的权利。
  专利权是一种通过行政程序获得的权利。由于国家主权原则,一国行政机关授予的专利,并不当然在他国有效。因此,外国人和外国组织在其所属国或者其他国家就某一发明获得专利的,并不当然在我国获得保护。只有将同一发明在我国申请并获得专利后,才可能在我国享有专利保护。那么,外国人、外国企业和外国其他组织是否享有在我国申请专利的权利?
  对这一问题的回答,需要将外国人、外国企业和外国其他组织分成两种:一是在中国有经常居所或者营业所的,二是在中国没有经常居所或者营业所的。按照国际惯例和巴黎公约的原则,第一种外国人、外国企业和外国其他组织在专利权的保护上可以享受国民待遇,即与本国国民一样有权申请专利,从而获得专利保护。至于第二种外国人、外国企业和外国其他组织,根据本条规定,有下列三种情况之一的,可以依照专利法在我国申请专利:
  (1)外国人的所属国与我国签订的双边协议规定互相给予对方国民以专利保护的;
  (2)外国人的所属国和我国共同参加的国际条约规定互相给予对方国民以专利保护的;
  (3)尽管外国人所属国和我国既没有签订双边协议,又没有共同加人国际条约,但对方在专利法中规定或者在实践中依照互惠原则给我国国民以专利保护的。
  巴黎公约是迄今为止国际上最主要的工业产权国际公约。该公约规定了国民待遇原则,即在保护工业产权问题上,该公约成员国应当将赋予本国国民的权益给予其他所有成员国的国民,即使不是该公约成员国的国民,只要在该公约的某一成员国内设有住所或者真实有效的工商业营业所的,也视为该成员国国民。我国于1985年3月19日加人巴黎公约,到2000年1月1日为止,巴黎公约共有157个成员国。我国加入巴黎公约后,该公约所有成员国的国民(白然人、法人和其他组织)有权在我国申请专利。此外,非公约成员国的国民,如果在某一公约成员国内有住所或者真实有效的工商业营业所,也有权在我国申请专利。至于非公约成员国的其他国民,可以根据两边条约或者互惠原则在我国申请专利获得保护。
  本条所称“外国人”是指外国的自然人。联系到下文“依照其听属国”的说法,应当是指具有一定国籍的外国自然人,不包括无国籍人。至于某人是不是某一国家的国民,只有该国的法律才能确定。国家知识产权局在收到外国自然人的专利申请时,对他的国籍有疑问的,可以要求该申请人提供国籍证明。
  本条所称“外国企业或者外国其他组织”是指具有某一外国国籍的法人和非法人组织。至于法人和其他组织的国籍,按照国际私法的规定,通过设立地或者总部所在地等予以确定。国家知识产权局收到外国企业或者外国其他组织的专利申请时,对它的“国籍’,有疑义的,可以要求该申请人提供其国籍的证明文件。
  本条所称“经常居所”,与民法通则规定的“经常居住地”是同义,即自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方。根据民法通则的原理,公民的经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
  本条所称“营业所”,是指法人或者其他组织的营业所。按照巴黎公约的规定,工商业营业所必须是真实和有效的,也就是真正进行生产经营活动的,才能享受国民待遇。仅仅是起联络作用的办事处,还不能说是本条所称的营业所。至于是否是真实和有效的营业所,有疑义时,应当由工商行政管理部门确定。

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