１引 言
对发明创造授予专利权必须有利于推动其应用，提高创新
能力，促进我国科学技术进步和经济社会发展。为此，专利法
第二条对可授予专利权的客体作出了规定。考虑到国家和社会
的利益，专利法还对专利保护的范围作了某些限制性规定。一
方面，专利法第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公
共利益的发明创造不授予专利权，对违反法律、行政法规的规
定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造
不授予专利权；另一方面，专利法第二十五条规定了不授予专
利权的客体。
２不符合专利法第二条第二款规定的客体
专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出
的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性
定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。
技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律
的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。
未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技
术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。
气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量也不属
于专利法第二条第二款规定的客体。但利用其性质解决技术问
题的，则不属此列。
３根据专利法第五条不授予专利权的发明创造
根据专利法第五条第一款的规定，发明创造的公开、使
用、制造违反了法律、社会公德或者妨害了公共利益的，不能
被授予专利权。
根据专利法第五条第二款的规定，对违反法律、行政法规
的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明
创造不授予专利权。
法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义较广泛，常
因时期、地区的不同而有所变化，有时由于新法律、行政法规
的颁布实施或原有法律、行政法规的修改、废止，会增设或解
除某些限制，因此审查员在依据专利法第五条进行审查时，要
特别注意。
３１根据专利法第五条第一款不授予专利权的发明创造
３１１违反法律的发明创造
法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常
务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规
和规章。
发明创造与法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用
于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具；伪造国家货币、票
据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反法律的发明
创造，不能被授予专利权。
发明创造并没有违反法律，但是由于其被滥用而违反法律
的，则不属此列。例如，用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静
剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。
专利法实施细则第十条规定，专利法第五条所称违反法律
的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。其含
义是，如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到法
律的限制或约束，则该产品本身及其制造方法并不属于违反法
律的发明创造。例如，用于国防的各种武器的生产、销售及使
用虽然受到法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然属
于可给予专利保护的客体。
３１２违反社会公德的发明创造
社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理
道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时
间的推移和社会的进步不断地发生变化，而且因地域不同而各
异。中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。
发明创造与社会公德相违背的，不能被授予专利权。例
如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医
疗目的的人造性器官或者其替代物，人与动物交配的方法，改
变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗传同一性的
人，克隆的人或克隆人的方法，人胚胎的工业或商业目的的应
用，可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的
改变动物遗传同一性的方法等，上述发明创造违反社会公德，
不能被授予专利权。
３１３妨害公共利益的发明创造
妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社
会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
【例如】
发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种使盗窃
者双目失明的防盗装置及方法，不能被授予专利权；
发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或
资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，不能被授予专利权；
专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信
仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授
予专利权。
但是，如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的，
或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对
人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益” 为理由
拒绝授予专利权。
３１４部分违反专利法第五条第一款的申请
一件专利申请中含有违反法律、社会公德或者妨害公共利
益的内容，而其他部分是合法的，则该专利申请称为部分违反
专利法第五条第一款的申请。对于这样的专利申请，审查员在
审查时，应当通知申请人进行修改，删除违反专利法第五条第
一款的部分。如果申请人不同意删除违法的部分，就不能被授
予专利权。
例如，一项“投币式弹子游戏机” 的发明创造。游戏者如
果达到一定的分数，机器则抛出一定数量的钱币。审查员应当
通知申请人将抛出钱币的部分删除或对其进行修改，使之成为
一个单纯的投币式游戏机。否则，它即使是一项新的有创造性
的技术方案，也不能被授予专利权。
３２根据专利法第五条第二款不授予专利权的发明创造
根据专利法第五条第二款的规定，对违反法律、行政法规
的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明
创造，不授予专利权。
根据专利法实施细则第二十六条第一款的规定，专利法所
称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗
传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；专利法所称依赖
遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能完
成的发明创造。
在上述规定中，遗传功能是指生物体通过繁殖将性状或者
特征代代相传或者使整个生物体得以复制的能力。
遗传功能单位是指生物体的基因或者具有遗传功能的ＤＮＡ
或者ＲＮＡ片段。
取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位的
材料，是指遗传功能单位的载体，既包括整个生物体，也包括
生物体的某些部分，例如器官、组织、血液、体液、细胞、基
因组、基因、ＤＮＡ或者ＲＮＡ片段等。
发明创造利用了遗传资源的遗传功能是指对遗传功能单位
进行分离、分析、处理等，以完成发明创造，实现其遗传资源
的价值。
违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，是指
遗传资源的获取或者利用未按照我国有关法律、行政法规的规
定事先获得有关行政管理部门的批准或者相关权利人的许可。
例如，按照《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜
禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的规定，向
境外输出列入中国畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源应当
办理相关审批手续，某发明创造的完成依赖于中国向境外出口
的列入中国畜禽遗传资源保护名录的某畜禽遗传资源，未办理
审批手续的，该发明创造不能被授予专利权。
４根据专利法第二十五条不授予专利权的客体
专利申请要求保护的主题属于专利法第二十五条第一款所
列不授予专利权的客体的，不能被授予专利权。
４１科学发现
科学发现，是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化
过程及其特性和规律的揭示。科学理论是对自然界认识的总
结，是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被
认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的
技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专
利权。例如，发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能
被授予专利权，但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感
光胶片的制造方法则可以被授予专利权。又如，从自然界找到
一种以前未知的以天然形态存在的物质，仅仅是一种发现，不
能被授予专利权（关于首次从自然界分离或提取出来的物质的
审查，适用本部分第十章第２１节的规定）。
应当注意，发明和发现虽有本质不同，但两者关系密切。
通常，很多发明是建立在发现的基础之上的，进而发明又促进
了发现。发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发
明” 上表现最为突出，当发现某种化学物质的特殊性质之后，
利用这种性质的“用途发明” 则应运而生。
４２智力活动的规则和方法
智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推
理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运
动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和
方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。
由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问
题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法
第二条第二款的规定，又属于专利法第二十五条第一款第
（二） 项规定的情形。因此，指导人们进行这类活动的规则和
方法不能被授予专利权。
在判断涉及智力活动的规则和方法的专利申请要求保护的
主题是否属于可授予专利权的客体时，应当遵循以下原则：
（１）如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，
则不应当被授予专利权。
如果一项权利要求，除其主题名称以外，对其进行限定的
全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质上仅
仅涉及智力活动的规则和方法，也不应当被授予专利权。
【例如】
审查专利申请的方法；
组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度；
交通行车规则、时间调度表、比赛规则；
演绎、推理和运筹的方法；
图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利
分类法；
日历的编排规则和方法；
仪器和设备的操作说明；
各种语言的语法、汉字编码方法；
计算机的语言及计算规则；
速算法或口诀；
数学理论和换算方法；
心理测验方法；
教学、授课、训练和驯兽的方法；
各种游戏、娱乐的规则和方法；
统计、会计和记账的方法；
乐谱、食谱、棋谱；
锻炼身体的方法；
疾病普查的方法和人口统计的方法；
信息表述方法；
计算机程序本身。
（２）除了上述（１） 所描述的情形之外，如果一项权利要
求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法
的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一
种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除
其获得专利权的可能性。
４３疾病的诊断和治疗方法
疾病的诊断和治疗方法，是指以有生命的人体或者动物体
为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。
出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治
疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这类方法
直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利
用，不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗
方法不能被授予专利权。
但是，用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及
在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利
权的客体。
４３１诊断方法
诊断方法，是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物
体病因或病灶状态的过程。
４３１１属于诊断方法的发明
一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件，
则属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权：
（１）以有生命的人体或动物体为对象；
（２）以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。
如果一项发明从表述形式上看是以离体样品为对象的，但
该发明是以获得同一主体疾病诊断结果或健康状况为直接目
的，则该发明仍然不能被授予专利权。
如果请求专利保护的方法中包括了诊断步骤或者虽未包括
诊断步骤但包括检测步骤，而根据现有技术中的医学知识和该
专利申请公开的内容，只要知晓所说的诊断或检测信息，就能
够直接获得疾病的诊断结果或健康状况，则该方法满足上述条
件（２）。
以下方法是不能被授予专利权的例子：
血压测量法、诊脉法、足诊法、Ｘ光诊断法、超声诊断法、
胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪影像诊断法、红
外光无损诊断法、患病风险度评估方法、疾病治疗效果预测方
法、基因筛查诊断法。
４３１２不属于诊断方法的发明
以下几类方法是不属于诊断方法的例子：
（１）在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法；
（２）直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是从活
的人体或动物体获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信
息（形体参数、生理参数或其他参数）的方法；
（３）直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是对已
经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以
获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息的方法。
对上述（２） 和（３） 项需要说明的是，只有当根据现有技
术中的医学知识和该专利申请公开的内容从所获得的信息本身
不能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况时，这些信息才能
被认为是中间结果。
４３２治疗方法
治疗方法，是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得
健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的
过程。
治疗方法包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方
法。预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。
对于既可能包含治疗目的，又可能包含非治疗目的的方
法，应当明确说明该方法用于非治疗目的，否则不能被授予专
利权。
４３２１属于治疗方法的发明
以下几类方法是属于或者应当视为治疗方法的例子，不能
被授予专利权。
（１）外科手术治疗方法、药物治疗方法、心理疗法。
（２）以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气
功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法。
（３）以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射
刺激或照射人体或者动物体的方法。
（４）以治疗为目的采用涂覆、冷冻、透热等方式的治疗
方法。
（５）为预防疾病而实施的各种免疫方法。
（６）为实施外科手术治疗方法和／或药物治疗方法采用的辅
助方法，例如返回同一主体的细胞、组织或器官的处理方法、
血液透析方法、麻醉深度监控方法、药物内服方法、药物注射
方法、药物外敷方法等。
（７）以治疗为目的的受孕、避孕、增加精子数量、体外受
精、胚胎转移等方法。
（８）以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高方法。
（９）处置人体或动物体伤口的方法，例如伤口消毒方法、
包扎方法。
（１０）以治疗为目的的其他方法，例如人工呼吸方法、输氧
方法。
需要指出的是，虽然使用药物治疗疾病的方法是不能被授
予专利权的，但是，药物本身是可以被授予专利权的。有关物
质的医药用途的专利申请的审查，适用本部分第十章第２２节
和第４５２节的规定。
４３２２不属于治疗方法的发明
以下几类方法是不属于治疗方法的例子，不得依据专利法
第二十五条第一款第（三）项拒绝授予其专利权。
（１）制造假肢或者假体的方法，以及为制造该假肢或者假
体而实施的测量方法。例如一种制造假牙的方法，该方法包括
在病人口腔中制作牙齿模具，而在体外制造假牙。虽然其最终
目的是治疗，但是该方法本身的目的是制造出合适的假牙。
（２）通过非外科手术方式处置动物体以改变其生长特性的
畜牧业生产方法。例如，通过对活羊施加一定的电磁刺激促进
其增长、提高羊肉质量或增加羊毛产量的方法。
（３）动物屠宰方法。
（４）对于已经死亡的人体或动物体采取的处置方法。例如
解剖、整理遗容、尸体防腐、制作标本的方法。
（５）单纯的美容方法，即不介入人体或不产生创伤的美容
方法，包括在皮肤、毛发、指甲、牙齿外部可为人们所视的部
位局部实施的、非治疗目的的身体除臭、保护、装饰或者修饰
方法。
（６）为使处于非病态的人或者动物感觉舒适、愉快或者在
诸如潜水、防毒等特殊情况下输送氧气、负氧离子、水分的
方法。
（７）杀灭人体或者动物体外部（皮肤或毛发上，但不包括
伤口和感染部位）的细菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。
４３２３外科手术方法
外科手术方法，是指使用器械对有生命的人体或者动物体
实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处
置的方法，这种外科手术方法不能被授予专利权。但是，对于
已经死亡的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等
处置方法，只要该方法不违反专利法第五条第一款，则属于可
被授予专利权的客体。
外科手术方法分为治疗目的和非治疗目的的外科手术
方法。
以治疗为目的的外科手术方法，属于治疗方法，根据专利
法第二十五条第一款第（三）项的规定不授予其专利权。
非治疗目的的外科手术方法的审查，适用本部分第五章第
３２４节的规定。
４４动物和植物品种
动物和植物是有生命的物体。根据专利法第二十五条第一
款第（四） 项的规定，动物和植物品种不能被授予专利权。专
利法所称的动物不包括人，所述动物是指不能自己合成，而只
能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。专
利法所称的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和
无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存，并通常
不发生移动的生物。动物和植物品种可以通过专利法以外的其
他法律法规保护，例如，植物新品种可以通过《植物新品种保
护条例》给予保护。
根据专利法第二十五条第二款的规定，对动物和植物品种
的生产方法，可以授予专利权。但这里所说的生产方法是指非
生物学的方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。
一种方法是否属于“主要是生物学的方法”，取决于在该
方法中人的技术介入程度。如果人的技术介入对该方法所要达
到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则这
种方法不属于“主要是生物学的方法”。例如，采用辐照饲养
法生产高产牛奶的乳牛的方法；改进饲养方法生产瘦肉型猪的
方法等属于可被授予发明专利权的客体。
所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物
去生产一种化学物质（如抗生素）或者分解一种物质等的发
明。微生物和微生物方法可以获得专利保护。关于微生物发明
专利申请的审查，适用本部分第十章的有关规定。
４５原子核变换方法和用该方法获得的物质
原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的
经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人
垄断，因此不能被授予专利权。
４５１原子核变换方法
原子核变换方法，是指使一个或几个原子核经分裂或者聚
合，形成一个或几个新原子核的过程，例如：完成核聚变反应
的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种方法等，这些变
换方法是不能被授予专利权的。但是，为实现原子核变换而增
加粒子能量的粒子加速方法（如电子行波加速法、电子驻波加
速法、电子对撞法、电子环形加速法等），不属于原子核变换
方法，而属于可被授予发明专利权的客体。
为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等，均属
于可被授予专利权的客体。
４５２用原子核变换方法所获得的物质
用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反
应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素，这
些同位素不能被授予发明专利权。
但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可被授
予专利权的客体。加粒子能量的粒子加速方法（如电子行波加速法、电子驻波加
速法、电子对撞法、电子环形加速法等），不属于原子核变换
方法，而属于可被授予发明专利权的客体。
为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等，均属
于可被授予专利权的客体。
