第二十五条　对下列各项，不授予专利权：
　　（一）科学发现；
　　（二）智力活动的规则和方法；
　　（三）疾病的诊断和治疗方法；
　　（四）动物和植物品种；
　　（五）用原子核变换方法获得的物质；
　　（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
　　对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

　　【解释】对本条的修改是在第一款中增加一项，作为第（六）项，规定对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。
　　我国每年受理的外观设计专利申请量已经位居世界第一，但在受理的外观设计申请和授予的外观设计专利中，有相当数量涉及的是瓶贴、平面包装袋等的主要起标识作用的平面图案设计。这既不利于提高我国对产品本身外观的创新水平，促进我国品牌产品的形成，提高我国产品的国际竞争力，也会增大外观设计专利权与商标专用权、著作权之间的交叉与冲突。为了鼓励设计人将其创新能力更多地集中到产品本身外观的创新上，本次修改将“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”排除在授予外观设计专利权的客体之外。
　　“平面印刷品”主要指平面包装袋、瓶贴、标贴等用于装入被销售的商品或者用于附着于其他产品之上、不单独向消费者出售的二维印刷品；“主要起标识作用”是指二维印刷品的图案、色彩或者二者的结合主要是用于让消费者识别被装人的商品或者被附着的产品的来源或者生产者，而不是用于使被装入的商品外观或者被附着的产品外观本身“富有美感”而吸引消费者。应当注意的是，能够产生识别产品来源或者生产者作用的标识并不限于商标标识或者厂家名称，只要二维印刷品的图案、色彩或者其结合主要用于产生标识作用，就属于被排除的范围。
　　需要指出的是，尽管床单、窗帘、布匹等纺织品也是二维产品，但不属于“平面印刷品”；纺织品的花色或者图案通常也不是“主要起标识作用”，因此对这些纺织品的外观设计不在被排除的范围之内。

　　本条规定不能授予专利权的内容。
　　一、概述
　　从各国专利法的规定以及专利法的施行情况来看，并非由人创造出来的任何东西都可以获得专利保护，各国都将其中一部分排除在专利保护之外。被排除的内容有三种类型，第一种是有关内容本身就不属于专利法所说的“发明创造”的范畴，因而不能授予专利权，例如本条所列的科学发现、智力活动的规则方法等；第二种是有关内容虽然属于“发明创造”的范畴，却出于某种原因或者考虑，因而不能授予专利权，例如动植物新品种、原子核变换方法获得的物质等；第三种是有关内容违反社会道德、妨害公共利益，因而不能授予专利权。其中，第一种和第二种排除由本条予以规定；第三种排除由专利法第五条予以规定。
　　TRIPS协议第27条对可以授予专利权的发明作了规定，其中第27条（1）对应于我国专利法第二十二条，第27条（2）对应于我国专利法第五条，第27条（3）对应于本条的规定。值得注意的是，TRIPS协议第27条（3）仅仅排除了诊治人类或者动物的诊断方法、治疗方法和外科手术方法以及除微生物之外的动、植物和生产动、植物的主要是生物的方法。
　　在1984年制定的我国第一部专利法中，规定排除的不能授予专利权的内容还包括“食品、饮料和调味品”和“药品和用化学方法获得的物质”。根据1992年中美两国达成的关于知识产权保护的谅解备忘录，参照当时已经基本上形成的TRIPS协议框架，1992年第一次修改专利法时，对本条的规定作了重要的修改，取消了这两项排除。这意味着自1993年1月1日起，这两项所指的物质和产品都可以被授予专利权。
　　近年来，随着国际形势的变化和科学技术，特别是新兴技术的不断发展，以美国为首的一些国家极力主张尽可能缩小有关国际条约以及各国专利法中对不能授予专利权的内容的限制，从而尽可能扩大能够授予专利权的内容的范围。例如，美国到处宣扬其最高法院在其一个判决中说过的话：“普天之下，但凡是人创造出来的东西，都可以获得专利。”基于这样的立场，美国主张国际条约和各国专利法中凡是对这一点产生限制作用的规定都应当予以修改。例如，TRIPS协议第27条规定：“除了（2）、（3）的排除之外，任何技术领域中具备新颖性、创造性和实用性的任何发明，不论是产品还是方法，都应当能够获得专利权。”美国对“任何技术领域”中的“技术”这一限定深感不满，认为它对诸如商业方法之类的发明获得专利保护带来了限制，明确表示希望通过修改TRIPS协议来取消这一限定。与此相一致，美国不同意“权利要求应当由技术特征组成”的规定，主张将其改为“权利要求应当由限定特征组成”。又例如，美国主张将实用性标准由“能够在工业中制造或者使用”改为“具有特定的、实质性的和具体的用途”（have　specific,substantial　and　credible　utility）。因此，本条涉及目前国际上高度重视、有可能产生种种变化的问题，应当引起我们的高度关注。
　　二、不能授予专利权的内容
　　1．科学发现
　　发现不同于发明。发现仅仅是揭露自然界本来存在、但人们尚未认识的东西，例如天然物质、自然现象及其变化过程、特性和规律等等。单纯的发现不能取得专利，但如果将发现付诸应用，制造出一种产品，开发出一种方法，或者提供一种用途，则构成了一项发明，可以被授予专利权。
　　发现与发明虽有本质的不同，但发现常常可以导致发明，很多发明是建立在发现的基础之上的。要想在不能授予专利权的发现与能够授予专利权的发明之间划分一条清楚的界限是一件十分困难的事情。从各国专利制度的发展状况来看，对发现和发明的区分有逐渐淡化的趋势。其中一个有名的例子就是关于所谓“医药用途发明”能否授予专利权的争论。按照传统的理论，仅仅发现某种已知物质（包括天然物质或者人工合成的物质）具有某种过去未被人们认识的特性，一般被认为属于发现，而不是发明。然而在医药工业中，许多有价值的科研成果就是发现某些过去从未被用于治疗疾病的已知物质具有治疗某种疾病的效果（被称为第一次医药用途发明），或者发现过去用于治疗某种疾病的某种已知物质具有治疗另一种疾病的效果（被称为第二次医药用途发明）。这些发现直接导致产生新的药品，或者为已知药品开发了新的用途，常常具有显著的经济价值和社会价值，而且其开发者为之也要付出相当可观的人力、物力代价，因此医药工业界强烈希望为之提供专利保护。为了适应工业发展和社会的需要，许多国家在20世纪80年代调整了其专利法的规定或者专利审查标准，为这两种医药用途发明提供了专利保护。这一点在下面讨论疾病诊断治疗方法时还要提及。
　　生物技术是人类在20世纪中取得重大进展的科学领域之一，其中最为突出的是关于遗传基因的发现，它揭示了生命的奥秘，从而为科学技术开辟了一个十分宽广、大有可为的领域，对人类的未来具有不可估量的重要意义。正因为其重要性，有关生物基因的发现是否能够被授予专利权就成了专利制度中一个受到各国高度重视的问题，对此不同国家的观点和具体作法尚不一致。欧盟在1998年颁布了一个关于生物技术专利保护方面的指令，该指令第5条明确规定：第一，在其形成和发展的不同阶段的人体，以及对其某一元素的简单发现，包括基因序列或者基因序列的某一部分，不构成可授予专利的发明，第二，脱离人体的或者通过技术方法而产生的某种元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以构成可授予专利的发明，即使该元素的结构与一个自然界存在的结构完全相同；第三，基因序列或基因序列的某一部分的工业实用性必须在专利申请中公开。
　　传统理论认为，发现仅仅是揭示自然界原本就存在而人类尚未认识的事物，因为它没有改变什么，没有创造出什么新的东西，因而不能授予专利权。结合上面所述关于医疗用途发明和生物基因的例子，可以看出这一标准已经有所变化。现在，人们认为问题的关键点在于是否为发现找到一种实际的用途，而不在于使被发现的东西的本身产生什么变化。换句话说，能否被授予专利权，并不取决于是否创造出自然界不存在的东西。要求专利保护的客体具有某种实际用途，也就是具有实用性，这是各国专利法一贯的要求，任何申请要想被授予专利权都必须满足之，照理说是无须另行强调的。欧共体的指令之所以专门予以规定，是因为涉及到有关发现是否属于能够获得专利保护的范围的问题。由此可见，在有些情况下，关于发现能否被授予专利权的条件实际上已经回归到实用性这一最为基本的专利性条件上。过去，人们认为是否属于能够授予专利权的范畴和是否具有“三性”是完全不同的两类条件，两者不能混为一谈。判断它们的先后次序也不同，首先需要判断是否属于能够授予专利权的范畴，只有当这一判断的结论是肯定的时候，才有必要判断是否具有“三性”。现在情况已经开始产生变化了。在一些人看来，是否具备实用性在一些情况下已经成为判断是否属于能够授予专利权的范畴的组成部分之一。例如，在世界知识产权组织于2001年5月举行的关于制定实质性专利法协调条约（SPLT）的第一次会议上，就有不少人提出了这样的观点。产生这一变化的原因是新兴技术发展的需要，变化的结果是放宽了对发现不能授予专利权的限制条件。
　　科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。因此，就科学理论本身而言，是不能被授予专利权的。只有当为科学理论找到某种具体的应用，例如设计出一种产品或者方法，才可以被授予专利权。
　　2.智力活动的规则和方法
　　智力活动的规则和方法是指导人们思维、推理、分析和判断的规则和方法。它们具有抽象思维的特点，所以不能被授予专利权。专利法为专利权人提供的权利是禁止未经专利权人许可而进行制造、使用、销售之类的生产经营活动，而不是用专利权来禁锢人的思想。智力活动的规则方法涉及的是在人的头脑中进行的活动，试图将这样的活动置于专利独占权的范围之内是不合理、也是不现实的。
　　在完成一项发明创造的过程中，人的智力活动当然是必不可少的。本条所说的智力活动的规则和方法显然不是指完成发明创造过程中进行的智力活动，而是指发明创造完成以后，其实施是否仍然依赖人的智力活动。例如数学方法是一种智力活动的方法，是对人的思维的一种指导，人们根据数学方法进行运算需要有思维活动的参与，没有人的思维就无法实施这种数学方法。其他如各种语言的语法、学习方法、训练方法等的性质也是如此。基于上面所述的原因，这类方法不能授予专利权。
　　需要注意的是，随着计算机技术的发展，不能授予专利权的智力活动规则方法与能够授予专利权的方法之间的界限也比以前变得模糊了。例如，抽象出一种生产过程的数学模式，设计一种算法，通过计算机予以运行，用于控制该生产过程，就能够获得专利保护。
　　许多国家的专利法规定，计算机程序本身和商业经营方法不能获得专利保护。这两类内容不能授予专利权的理由与智力活动的规则方法之间有较为密切的关联。近年来，随着计算机技术、互联网和电子商务的发展，在这两类内容能否授予专利权的问题上出现了一些新的动向，引起了人们的高度关注。
　　首先，谈谈计算机程序是否可以授予专利权的问题。计算机程序是指为了得到某种结果而设计的可以由计算机执行的一组有序的编码。计算机程序离不开算法或者逻辑运算，它们被认为是一种数学方法，因而人们认为计算机程序属于智力活动的规则和方法的范畴。按照传统的理论，单纯的计算机程序本身不能获得专利保护。在提供专利保护存在困难和限制的情况下，许多国家对计算机程序提供版权保护。但是，版权保护对于许多计算机程序的设计开发者来说显得不够充分，因为版权保护的是作品的表达形式，而不是作品的内容。计算机程序的价值常常体现在它解决某一问题所采取的方案上，抄袭者并不一定需要采用相同的表达形式。对于许多计算机程序的设计者来说，更为重要的是保护程序方案本身，而不仅仅是其表达方式。
　　为了满足计算机软件产业要求获得专利保护的需要，20世纪90年代以来，美国、欧洲、日本出现了一种被称为“计算机可读存储介质”的专利。这种专利的权利要求的典型撰写方式是“一种记录有计算机程序的计算机可读存储介质，其特征在于所述程序能够使计算机执行如下步骤，其中步骤A是……，步骤B是……，步骤C是……，……。”从表面上看，这种权利要求要求的保护对象是一种记录介质，例如磁盘、光盘等等，但是其内容一般根本不涉及介质本身的物理结构，而是介质上记录的内容，也就是一种计算机程序。人们普遍认为，无论什么产品，一般都属于能够获得专利保护的范畴，因此采用上述撰写方式的好处在于它以产品作为保护对象，从而较为容易突破传统观念的束缚。当然，如果所述介质上记载的是一种音乐程序，仍然不能获得专利保护，尽管它也是计算机可以执行的。所以，采用上述撰写方式之后，仍然需要根据介质上记录内容的性质，判断它是否可以获得专利保护。不过，与过去的诸如要求软件要带来硬件的变化、软件应当与硬件相结合之类的条件相比，采用上述撰写方式之后，授予专利权的条件明显放松了，使涉及计算机程序的专利申请更为容易通过专利局的审查，这是出现上述撰写方式的原因所在。现在，美国专利局、欧洲专利局和日本特许厅已经修改了其审查指南，为这种类型的权利要求开放了绿灯。
　　其次，谈谈商业经营方法是否可以授予专利权的问题。按照传统理论，商业经营方法是经商、交易、作生意的策略，不属于专利法意义下的发明创造的范畴，因此不能授予专利权。需要指出的是，一种观点认为商业经营方法属于智力活动规则方法的范畴，这是不正确的。以欧洲专利公约为例，它将商业经营方法和智力活动规则方法并列为不能授予专利权的内容，这表明两者不能彼此覆盖。过去，人们较为一致地认为商业经营方法不能被授予专利权。随着计算机技术、网络技术的发展和电子商务的出现，这种传统的理论受到了挑战。近年来，美国有关法院作出的一些判决认为“商业经营方法”本身并不构成单独一类授予专利权的条件。换句话说，不能仅仅依据认定一项申请的内容是一种商业经营方法，就得出该申请不能授予专利权的结论。这类申请的内容常常涉及计算机的应用，包含数学计算方法，因此常常和上面所说的问题混在一起。美国法院认为，如果认定要求保护的内容涉及一种抽象的数学方法，不能授予专利权，就应当明确以此作为理由予以驳回，不需要单独引人商业经营方法的概念。上述判决对许多国家产生了影响，一些国家开始仿效美国的作法。然而，各国舆论，包括美国国内舆论在内，对此看法并不一致。美国有许多人支持其法院判决的观点，但是也有许多人提出了强烈的批评意见，有些人甚至要求在美国专利法中明确增加写入“商业经营方法不能授予专利权”的规定（美国专利法中对此没有明确规定），以迫使美国法院改变其观点。
　　值得注意的是，在我国专利法第二十五条所规定的不能授予专利权的内容中，既没有提及计算机程序，也没有提及商业经营方法。这使我国专利法在这两个问题上具有采取较为灵活作法的余地，完全可以根据科学技术的发展和我国具体国情的需要来决定我国的立场。随着专利法和专利法实施条例的第二次修改，国家知识产权局也将对审查指南中的有关规定进行修改调整。
　　3.疾病的诊断和治疗方法
　　所谓疾病，本条虽未明确限定，实际上是指人体或者动物体上的疾病而言。欧洲专利公约采用了这样一种思路，即认为疾病的诊断和治疗方法是以人体或者动物体为实施对象，无法在产业上制造、使用，不具备实用性，所以不授予专利权。然而，随着专利制度的发展，人们对这种观点的认识有了一些变化，认为它会给实用性的概念带来混淆。TRIPS协议第27条（3）也允许其成员对疾病诊断、治疗方法不授予专利权，但是将它作为单独一类予以排除，没有将它与实用性标准相互联系起来。
　　疾病的诊断方法是指为发现、识别、研究和确定疾病的状况、原因而采取的各种措施，例如诊脉法、X光诊断法、超声诊断法等都是常用的诊断法。
　　疾病的治疗方法是指为消除病态、恢复健康而采取的各种措施，例如电疗、磁疗、针灸、气功、催眠等各种疗法，以及进行外科手术、打针、服药等方法都在内。外科手术不能被授予专利权，并不只限于为治疗疾病目的而进行的手术，为美容而进行手术的方法也不能被授予专利权。
　　疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权，是指以活的人体或者动物体为实施对象而言，在已经死亡的人体或者动物体上进行的测试、保存或者处理方法，例如防腐、制作标本等方法，可以被授予专利权。对已经脱离了活的人体、动物体的组织或者流体进行处理或者检测的方法，例如血液的处理或者分析方法，可以被授予专利权。
　　对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权是指这些方法本身，为疾病的诊断和治疗而使用的物质、组合物，以及仪器、设备和器械等产品可以获得专利权。制造假肢、假牙、假眼，以及制造牙齿模型的方法也可以获得专利权。
　　为诊断和治疗疾病而使用的药品和其他化学物质，在1992年第一次修改专利法后，已经可以获得产品专利。然而，对于第一次医药用途发明和第二次医药用途发明来说，可以获得何种类型的专利保护，是一个值得讨论的问题。传统的观点认为，如果一种物质是已知的，则自然已经丧失新颖性，发现该物质具有新的医疗、诊断用途，并不能使它成为新的物质，因而不能再对该物质本身授予产品专利。欧洲专利公约在这方面有所突破，其第54条（5）规定，新颖性的规定不应排除任何用于诊断治疗疾病的已知物质或者组合物的专利性，其条件是该种已知物质或者组合物在申请日之前没有用于任何疾病的诊断治疗方法。这表明，第一次医药用途发明在欧洲能够获得产品专利的保护。第二次医药用途发明不能再获得产品专利的保护，但是如果按照其性质，将其权利要求撰写为“物质×用于治疗疾病Y”，则直接违背了欧洲专利公约中关于疾病诊断治疗方法不能授予专利权的规定。为此，欧洲创造了“用物质×制备治疗疾病Y的药品的应用”的权利要求撰写方式，巧妙地解决了这一难题。事实上，第二次医药用途发明一般并不涉及药品的制造方法，撰写成制备方法权利要求是一种技巧，它克服了上述难题，为第二次医药用途发明提供了有效的专利保护。我国专利法中没有类似于欧洲专利公约第54条（5）那样的规定，因此目前对第一次医药用途发明和第二次医药用途发明都必须采用药品制备方法的权利要求撰写方式。
　　4．动物和植物品种
　　TRIPS协议第27条（3）（b）规定：成员可以规定，除微生物之外的动、植物以及生产动、植物的主要是生物的方法不能授予专利权，但生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外。TRIPS协议还规定：成员应以专利制度或者有效的专门制度一，或者以任何组合的制度，给植物新品种以保护。
　　本条规定动物和植物品种不能获得专利保护，这不违反TRIPS协议的规定。另一方面，我国是农业大国，在植物品种，特别是农、林作物品种的开发研究方面具有一定的优势，取得了许多成就。因此，对植物新品种提供法律保护有利于鼓励这方面的发明创造，有利于保护我国的利益。在这种情况下，我国采取了对植物新品种的保护单独立法的作法。国务院1997年3月20日发布了中华人民共和国植物新品种保护条例，该条例自1997年10月1日起施行。根据该条例的规定，国务院农业和林业行政部门按照其职责分工负责植物新品种权申请的受理和审查，并对符合条例规定的植物新品种授予植物新品种权。完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他独占权，任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
　　本条规定，生产动、植物品种的方法可以获得专利保护。这里所说的动植物品种的生产方法是指非生物学的方法，不包括主要是生物学的方法在内。一种方法是不是主要是生物学的方法，取决于人的技术在该方法中的介入程度。如果人的技术的介人对该方法所要达到的目的或者效果起了控制的作用或者决定的作用，那么这种方法不属于“主要是生物学的方法”，可以获得专利保护。例如，利用修剪树枝的方法改善树的特性或者产量，或者促进或者阻遏树的成长，由于发明的主要点在于人为的技术，这种方法不属于主要是生物学的方法。采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛也是如此。
　　至于微生物，本条没有明确规定。在1992年第一次修改专利法之前，由于药品和化学物质都不授予产品专利，所以在审查实践中对微生物本身也不给予专利保护，只对微生物方法给予专利保护。随着药品和化学物质可以获得专利保护，微生物菌种和微生物制品的专利保护问题也随之得到了解决。微生物包括细菌、放线菌、真菌、动植物细胞系、病毒、质粒、原生物、藻类等。不过，微生物只有经过分离成为纯培养物，并且具有特定的工业用途时，才是可以授予专利的主题。根据专利法实施条例第二十五条的规定，申请专利的发明涉及新的生物材料的，如果所涉及的生物材料是公众不能得到的，并且对生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明，则申请人还必须在申请日前或者最迟在申请日，将生物材料的样品提交国家知识产权局承认的保藏单位保藏。
　　生物技术和基因工程对相应的知识产权保护也提出了许多新的问题，例如，如何保护转基因动物或者植物？如何防止克隆技术的滥用？等等。可以预料，这些问题将导致专利制度进一步产生变革。
　　5.用原子核变换方法获得物质
　　原子核变换方法是指使一个或者几个原子核经分裂或者聚合形成一个或者几个新原子核的过程。用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆，以及其他核反应装置制造的各种放射性同位素。这些同位素不能被授予专利权。但是这些同位素的用途，以及使用的仪器、设备可以被授予专利权。此外，依本条规定，原子核变换方法也不能获得专利保护。