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新颖性(三)
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新颖性(三)
作者:国家知识…    文章来源:审查指南    点击数:1583    更新时间:2010/4/28

外国多项优先权和外国部分优先权

根据专利法实施细则第三十二条第一款的规定,申请人在

一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优

先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。

关于外国多项优先权和外国部分优先权的规定如下。

)要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法第三十

一条及专利法实施细则第三十四条关于单一性的规定。

)作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的

国家或政府间组织提出的。例如,中国在后申请中,记载了两

个技术方案,其中,是在法国首次申请中记载的,

是在德国首次申请中记载的,两者都是在中国在后申请之日以

前十二个月内分别在法国和德国提出的,在这种情况下,中国

在后申请就可以享有多项优先权,即享有法国的优先权日,

享有德国的优先权日。如果上述的是两个可供选择的

技术方案,申请人用“或” 结构将记载在中国在后申请

的一项权利要求中,则中国在后申请同样可以享有多项优先

权,即有不同的优先权日。但是,如果中国在后申请记载的一

项技术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别记载的

不同技术特征组合成的,则不能享有优先权。例如,中国在后

申请中记载的一项技术方案是由一件外国首次申请中记载的特

和另一件外国首次申请中记载的特征组合而成的,而包

含特征的技术方案未在上述两件外国首次申请中记载,

则中国在后申请就不能享有以此两件外国首次申请为基础的外

国优先权。

)要求外国优先权的申请中,除包括作为外国优先权基

础的申请中记载的技术方案外,还可以包括一个或多个新的技

术方案。例如中国在后申请中除记载了外国首次申请的技术方

案外,还记载了对该技术方案进一步改进或者完善的新技术方

案,如增加了反映说明书中新增实施方式或实施例的从属权利

要求,或者增加了符合单一性的独立权利要求,在这种情况

下,审查员不得以中国在后申请的权利要求书中增加的技术方

案未在外国首次申请中记载为理由,拒绝给予优先权,或者将

其驳回,而应当对于该中国在后申请中所要求的与外国首次申

请中相同主题的发明创造给予优先权,有效日期为外国首次申

请的申请日,即优先权日,其余的则以中国在后申请之日为申

请日。该中国在后申请中有部分技术方案享有外国优先权,故

称为外国部分优先权。

本国优先权

享有本国优先权的条件

享有本国优先权的专利申请应当满足以下条件:

)只适用于发明或者实用新型专利申请;

)申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次

提出专利申请(以下简称中国首次申请)后又向专利局提出专

利申请(以下简称中国在后申请);

)中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二

个月。

被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的,

不得作为要求本国优先权的基础:

)已经要求外国优先权或者本国优先权的,但要求过外

国优先权或者本国优先权而未享有优先权的除外;

)已经被授予专利权的;

)属于按照专利法实施细则第四十二条规定提出的分案

申请。

应当注意,当申请人要求本国优先权时,作为本国优先权

基础的中国首次申请,自中国在后申请提出之日起即被视为

撤回。

相同主题的发明或者实用新型的定义

适用本章第节的规定。

本国优先权的效力

参照本章第节的相应规定。

本国多项优先权和本国部分优先权

专利法实施细则第三十二条第一款的规定不仅适用于外国

多项优先权,也适用于本国多项优先权。关于本国多项优先权

和本国部分优先权的规定如下:

)要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法第三十

一条及专利法实施细则第三十四条关于单一性的规定。

)一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如,记

载了三个方案,它们分别在三件中国首次申请中记

载过,则该中国在后申请可以要求多项优先权,即

别以其中国首次申请的申请日为优先权日。

)一件中国在后申请中记载了技术方案和实施例a1

a2a3,其中只有a1 在中国首次申请中记载过,则该中国在后

申请中a1 可以享有本国优先权,其余则不能享有本国优先权。

)一件中国在后申请中记载了技术方案和实施例a1

a2。技术方案和实施例a1 已经记载在中国首次申请中,则在

后申请中技术方案和实施例a1 可以享有本国优先权,实施例

a2 则不能享有本国优先权。

应当指出,本款情形在技术方案要求保护的范围仅靠实

施例a1 支持是不够的时候,申请人为了使方案得到支持,可

以补充实施例a2。但是,如果a2 在中国在后申请提出时已经是

现有技术,则应当删除a2,并将限制在由a1 支持的范围内。

)继中国首次申请和在后申请之后,申请人又提出第二

件在后申请。中国首次申请中仅记载了技术方案A1;第一件在

后申请中记载了技术方案A1 A2,其中A1 已享有中国首次申

请的优先权;第二件在后申请记载了技术方案A1A2A3

对第二件在后申请来说,其中方案A2 可以要求第一件在后申

请的优先权;对于方案A1,由于该第一件在后申请中方案A1

已享有优先权,因而不能再要求第一件在后申请的优先权,但

还可要求中国首次申请的优先权。

不丧失新颖性的宽限期

专利法第二十四条规定,申请专利的发明创造在申请日以

前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:

(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展

出的;

(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;

(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

关于上述三种情况的审查适用本指南第一部分第一章第

节的规定。

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,发生专利法

第二十四条规定的三种情形之一的,该申请不丧失新颖性。即

这三种情况不构成影响该申请的现有技术。所说的六个月期

限,称为宽限期,或者称为优惠期。

宽限期和优先权的效力是不同的。它仅仅是把申请人(包

括发明人) 的某些公开,或者第三人从申请人或发明人那里以

合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开,认为是

不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。实际上,发明创造

公开以后已经成为现有技术,只是这种公开在一定期限内对申

请人的专利申请来说不视为影响其新颖性和创造性的现有技

术,并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。所

以,从公开之日至提出申请的期间,如果第三人独立地作出了

同样的发明创造,而且在申请人提出专利申请以前提出了专利

申请,那么根据先申请原则,申请人就不能取得专利权。当

然,由于申请人(包括发明人)的公开,使该发明创造成为现

有技术,故第三人的申请没有新颖性,也不能取得专利权。

发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月

内,申请人提出申请之前,发明创造再次被公开的,只要该公

开不属于上述三种情况,则该申请将由于此在后公开而丧失新

颖性。再次公开属于上述三种情况的,该申请不会因此而丧失

新颖性,但是,宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算。

专利申请有专利法第二十四条第(三)项所说情形的,专

利局在必要时可以要求申请人提出证明文件,证实其发生所说

情形的日期及实质内容。

申请人未按照专利法实施细则第三十条第三款的规定提出

声明和提交证明文件的(参见本指南第一部分第一章第

节),或者未按照专利法实施细则第三十条第四款的规定在指

定期限内提交证明文件的,其申请不能享受专利法第二十四条

规定的新颖性宽限期。

对专利法第二十四条的适用发生争议时,主张该规定效力

的一方有责任举证或者作出使人信服的说明。

对同样的发明创造的处理

专利法第九条规定,同样的发明创造只能授予一项专利

权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专

利权授予最先申请的人。

上述条款规定了不能重复授予专利权的原则。禁止对同样

的发明创造授予多项专利权,是为了防止权利之间存在冲突。

对于发明或实用新型,专利法第九条或专利法实施细则第

四十一条中所述的“同样的发明创造” 是指两件或两件以上申

请(或专利) 中存在的保护范围相同的权利要求。

在先申请构成抵触申请或已公开构成现有技术的,应根据

专利法第二十二条第二、三款,而不是根据专利法第九条对在

后专利申请(或专利)进行审查。

判断原则

专利法第五十九条第一款规定,发明或者实用新型专利权

的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于

解释权利要求的内容。为了避免重复授权,在判断是否为同样

的发明创造时,应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利

的权利要求书的内容进行比较,而不是将权利要求书与专利申

请或专利文件的全部内容进行比较。

判断时,如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一

件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同,应当认为

它们是同样的发明创造。

两件专利申请或专利说明书的内容相同,但其权利要求保

护范围不同的,应当认为所要求保护的发明创造不同。例如,

同一申请人提交的两件专利申请的说明书都记载了一种产品以

及制造该产品的方法,其中一件专利申请的权利要求书要求保

护的是该产品,另一件专利申请的权利要求书要求保护的是制

造该产品的方法,应当认为要求保护的是不同的发明创造。应

当注意的是,权利要求保护范围仅部分重叠的,不属于同样的

发明创造。例如,权利要求中存在以连续的数值范围限定的技

术特征的,其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利

申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的,不属于同样

的发明创造。

处理方式

对两件专利申请的处理

申请人相同

在审查过程中,对于同一申请人同日(指申请日,有优先

权的指优先权日)就同样的发明创造提出两件专利申请,并且

这两件申请符合授予专利权的其他条件的,应当就这两件申请

分别通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的,相

应的申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不

符合专利法第九条第一款规定的,两件申请均予以驳回。

申请人不同

在审查过程中,对于不同的申请人同日(指申请日,有优

先权的指优先权日)就同样的发明创造分别提出专利申请,并

且这两件申请符合授予专利权的其他条件的,应当根据专利法

实施细则第四十一条第一款的规定,通知申请人自行协商确定

申请人。申请人期满不答复的,其申请被视为撤回; 协商不

成,或者经申请人陈述意见或进行修改后仍不符合专利法第九

条第一款规定的,两件申请均予以驳回。

对一件专利申请和一项专利权的处理

在对一件专利申请进行审查的过程中,对于同一申请人同

日(指申请日,有优先权的指优先权日)就同样的发明创造提

出的另一件专利申请已经被授予专利权,并且尚未授权的专利

申请符合授予专利权的其他条件的,应当通知申请人进行修

改。申请人期满不答复的,其申请被视为撤回。经申请人陈述

意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的,应

当驳回其专利申请。

但是,对于同一申请人同日(仅指申请日) 对同样的发明

创造既申请实用新型又申请发明专利的,在先获得的实用新型

专利权尚未终止,并且申请人在申请时分别做出说明的,除通

过修改发明专利申请外,还可以通过放弃实用新型专利权避免

重复授权。因此,在对上述发明专利申请进行审查的过程中,

如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件,应当通知申

请人进行选择或者修改,申请人选择放弃已经授予的实用新型

专利权的,应当在答复审查意见通知书时附交放弃实用新型专

利权的书面声明。此时,对那件符合授权条件、尚未授权的发

明专利申请,应当发出授权通知书,并将放弃上述实用新型专

利权的书面声明转至有关审查部门,由专利局予以登记和公

告,公告上注明上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之

日起终止。

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